归属学者：

徐来

归属院系：

民商法学院（知识产权学院）

作者：

徐来

导师：

赵万一

导师单位：

民商法学院（知识产权学院）

学位：

博士

语种：

中文

关键词：

实际控制人;控制;信义义务;违信责任;忠实义务;注意义务;信息披露;公司人格

摘要：

实际控制人可谓资本市场中举足轻重的“狠角色”,他们的一举一动都时刻牵扯着广大投资者的神经。他们虽不是控股股东,但却是公司控制权的实际拥有者；他们虽不太显山露水,但却是躲藏在股东背后的推手,操纵着公司的命运,对公司治理的法律问题研究提出了新的课题。实际控制人与众多利益相关者的关系已经超越了传统单一公司内部的委托代理关系,实际控制人的行为对公司、股东、债权人、广大投资者等利益相关者的利益产生了重大影响,实践中实际控制人利益相关者利益的现象也屡有发生。然而,我国公司法对实际控制人的规范非常粗糙,直接针对实际控制人行为规范的只有一条,且两市交易所发布的上市公司行为指引效力层次不高,处罚措施不力,各自为政。因此,迫切需要加强对实际控制人法律制度的研究,为我国实际控制人法律制度的健全和完善提供参考。 本文除序言和结论之外,分五部分展开： 第一章实际控制人和控制的界定。本章首先对公司控制进行了界定,并从经济学、法学的视角对公司控制进行了分析和解释。在对现行立法和法学理论进行分析的基础上,梳理出公司控制的基本内涵,本文认为,支配公司行为为公司控制定义的关键,所谓公司控制,应当是指实际控制人、控股股东、董事和高级管理人员等以其手中的权力能够实际支配公司行为的状态,以及实际对公司行为进行的支配和影响。本章运用经济学的几种经典理论对控制进行了解释,认为控制不但是科斯眼里的组织权威或者行政协调机制的核心作用要素,而且是代理理论上为解决代理问题所采取的一切措施和制度设计,另外也是企业所有权安排理论中的企业所有权配置的关键。从法学理论上讲,公司控制权的产生以公司人格、股东权利、利益冲突和公司治理为基础；公司控制权的本质即对公司行为的决定权和话语权,最为效率的方式是将其配置给股东。本章接着厘定了实际控制人的定义,并对公司常态控制体系和实际控制人过度控制之间的关系进行了探讨。关于实际控制人,本文认为现行公司法的定义并不准确,现有学术的研究也没有给出一个更好的答案。经过探讨之后,本文所界定的实际控制人是指,通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的除控股股东以外的人。在对实际控制人的过度控制与公司的常态控制进行了比较分析之后,本文得出实际控制人的过度控制,实质上即为对公司正常控制体系的破坏,侵害了公司的独立性,危害性极大,实为公司常态控制的异化。 第二章实际控制人的动机和类型化研究。本章首先运用交易费用理论和控制权私人收益理论分析了实际控制人的动机；接着以基础法律关系、控制行为方式和控制层次三个不同的标准对实际控制人进行了类型化研究。从交易费用理论上讲,实际控制人通过公司集团化、网络化、战略联盟等方式形成金字塔型的层层控制关系,其基本动机在于将企业的特有优势通过内部化的形式在公司控制网络之内进行扩张,以节约交易成本,获取比单个公司控制更高的控制收益。从控制权私人收益理论上看,实际控制人的动机在于,对超额控制权私人收益的追求和攫取。此外,关于实际控制人的类型化,本文认为此即立法和司法实践的基础。以基础法律关系为标准,实际控制人可分为投资关系实际控制人、协议关系实际控制人和其他关系实际控制人；以控制行为方式为标准,实际控制人可分为处于控股股东地位的实际控制人、处于董事地位的实际控制人和处于高级管理人员地位的实际控制人；以实际控制人所处层次为标准类,实际控制人又可分为中间实际控制人和终极实际控制人。以上分类对于实际控制人义务和责任体系的构建具有基础性意义。 第三章实际控制人的一般义务。本章首先论证了实际控制人为信义义务人是传统信义义务人范围扩张的结果；接着,根据实际控制人的在实施控制行为时的法律地位提出了实际控制人承担信义义务的动态适用性规则；最后,对实际控制人信义义务的内容进行了深入探讨。本文认为,在我国公司法上,传统信义义务人的范围包括公司的董事、高级管理人员和监事,将股东特别是控股股东和实际控制人纳入义务人范畴是信义义务人范围在新的经济形势下扩张的结果。本文提出了实际控制人承担信义义务的基本规则,即实际控制人承担信义义务的内容应当根据其在公司中所处的法律地位动态地进行调整。换言之,如果实际控制人处于消极实际控制人的地位,则主要应当承担信息披露义务和尊重公司独立性义务；如果处于积极实际控制人的地位,那么还要继续考查其具体处于控股股东的地位还是董事、高级管理人员的地位,在承担消极实际控制人义务的基础上,同时承担控股股东的注意义务和忠实义务,或者董事、高级管理人员的注意义务和忠实义务。对于实际控制人信义义务的内容,本文认为,应当包括信息披露义务、尊重公司独立性的义务、注意义务和忠实义务。 第四章实际控制人在控制权交易中的义务。本章主要研究实际控制人信义义务在公司控制权交易中的具体化、特殊化问题。本章首先梳理了我国上市公司控制权交易的历史发展,接着对实际控制人在当前热门的控制权交易模式和方式中的义务进行了研究。除了传统的控股权收购之外,当前比较热门的控制权交易模式为整体上市、分拆上市和定向增发等,这三种控制权交易模式虽然不一定导致控制权的转移,但是一定会对公司股权结构产生重大影响,为此,本章着重研究了实际控制人在整体上市中的义务、在分拆上市中的义务以及在定向增发中的义务。在整体上市中,实际控制人有义务加强信息披露,防止信息不对称对投资者造成的危害；有义务为保证上市公司的质量,不得将劣质资产注入公司；有义务在资产的评估、定价等方面做到客观、公正、公平和公开；有义务保护异议中小股东的利益；有义务按时办理资产移交手续,在资产移交之前保证资产的安全性和完整性。在分拆上市中,实际控制人有义务不得进行利益输送等内幕交易和市场炒作,使上市子公司成为圈钱的工具；不得进行掏空被分拆公司的行为,保持其正常的盈利能力和经营业绩；不得侵害其他股东分拆上市的表决权,保障异议股东的股份回购请求权。在定向增发中,实际控制人有义务不得包装劣质资产注入上市公司；不得对注入资产进行价值高估；不得操纵或者变相操纵股份。 第五章实际控制人的责任。本章首先对实际控制人违信责任的构成要件进行了探讨,接着研究了实际控制人违信责任的形式,最后从股东诉讼、实际控制人的司法认定、违反信义义务的审查标准和公司人格否认制度的适用等方面对实际控制人违信责任的追究进行了研究。实际控制人违信责任的构成要件包括：违法行为、主观过错、损害后果和因果关系。我国公司法上的违信责任只有损害赔偿和公司归入权的行使,应当尽快增加法院禁令以停止侵害的责任形式。对实际控制人违信责任的追究,股东向法院提起股东派生诉讼,法院应当予以受理。对实际控制人的认定,应当先对控制关系进行审查,以辨明实际控制人是基于投资关系、协议关系还是其他何种法律关系取得公司控制权,同时,应当审查实际控制人是中间控制人还是终极控制人；之后,法院还应当对实际控制人的控制行为进行审查,以确定实际控制人是消极的实际控制人还是积极的实际控制人,并进一步明晰是基于控股股东地位的积极实际控制人还是基于董事、高级管理人员的实际控制人。对于违反信息披露义务的审查,法院应当审查实际控制人的自身基本情况是否进行披露,是否建立相关信息披露内部制度,是否对重大信息及时进行了披露。对于违反尊重公司独立性义务的审查,法院应当审查实际控制人是否影响公司资产的完整性,是否保证公司人员、机构、财务和业务的独立。对于违反忠实义务的审查,我国需要借鉴美国的做法,建立利益冲突交易公平审查的实质审查标准。对于违反注意义务的审查,因我国公司法缺少注意义务的详细规定,所以应当尽快建立完善的注意义务评价标准,学习和借鉴美国的商业判断规则。对于公司人格否认制度是否能够对实际控制人适用,本文认为,如果实际控制人滥用公司人格和股东有限责任,严重损害债权人利益,法院可以判令实际控制人和所涉及的关联公司包括母子公司与兄弟公司等一概对公司的债务承担连带责任,对债权人直接进行清偿。 本文的主要创新之处： 构建了实际控制人的义务和责任体系,具体而言： 一、对实际控制人的内涵进行了重新界定。 从公司民事行为理论的角度,本文将公司控制界定为：指实际控制人、控股股东、董事和高级管理人员等以其手中的权力能够实际支配公司行为的状态,以及实际对公司行为进行的支配和影响。在此基础上,本文将实际控制人界定为：通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的除控股股东以外的人。 二、厘清了实际控制人控制的性质。 正常的公司控制体系必须通过股东权、经营管理权的正常行使,并通过公司的机力机构、遵循公司程式进行；对比公司常态的控制体系,实际控制人对公司实施过度控制其实质是公司常态控制的异化。 三、对实际控制人的类型进行了创新性分类。 根据实际控制人的控制行为方式,将实际控制人划分为处于控股股东地位的实际控制人、处于董事地位的实际控制人和处于高级管理人员地位的实际控制人,为司法上认定实际控制人的行为性质及准用控股股东、董事和高级管理人员的义务规范提供了理论支撑。 四、构建了实际控制人的义务体系,提出了实际控制人义务承担的动态适用规则。 实际控制人承担信义义务是传统义务人范围在新形势下扩张的结果,实际控制人应当承担信息披露义务、尊重公司独立性义务、注意义务和忠实义务。而构建实际控制人义务体系的关键在于,公司法应当建立实际控制人义务承担的动态适用规则,根据实际控制人的行为性质准用控股股东、董事和高级管理人员的义务规范。 五、构建了实际控制人的责任体系。 提出司法上实际控制人的认定标准,探索了实际控制人的责任追究路径。实际控制人违信责任的形式除了损害赔偿和公司行使归入权之外,还应该增加法院禁令以停止侵害。对于股东提起派生诉讼追究实际控制人的违信责任案件,法院应当受理；法院对实际控制人的认定,应当从其基础法律关系、行为方式和所处的控制层进行综合判定。对于利益冲突交易,公司法应当增加公平交易标准,同时,鉴于公司法对注意义务详细规范的缺失,应当尽快完善注意义务评价标准规范。另外,为了保护债权人利益,法院应当建立对实际控制人适用公司人格否认的路径。 六、拟定了我国《公司法》修改的建议条文。 将我国《公司法》第二百一十七条第(三)项修改为：“实际控制人,是指通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的除控股股东以外的人。” 将我国《公司法》第一百四十八条修改为：“董事、监事、高级管理人员以及任何处于该位置的人应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员以及任何处于该位置的人不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。” 将我国《公司法》第一百四十九条修改为：“董事、高级管理人员以及任何处于该位置的人不得有下列行为……”。(此处省略的内容与《公司法》原文相同) 将我国《公司法》第一百五十条修改为：“董事、监事、高级管理人员以及任何处于该位置的人执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。” 将我国《公司法》第一百五十三条修改为：“董事、高级管理人员以及任何处于该位置的人违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”

学科：

经济法学

提交日期：

2018-01-11

引用参考：

徐来. 实际控制人法律制度研究[D]. 西南政法大学,2011.

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