归属学者：

陈世伟

归属院系：

法学院

作者：

陈世伟

导师：

陈忠林

导师单位：

西南政法大学法学院

学位：

博士

语种：

中文

摘要：

在刑法理论中，“共犯”一词有两重含义：一是作为与单独犯罪相对应的共同犯罪这一形态的简称；一是对实施共同犯罪之人即共犯人(者)的简称。后一种意义所讲的“共犯”一般又可分为广义共犯和狭义共犯。其中，广义共犯包括共同正犯、教唆犯以及帮助犯；狭义共犯则一般仅指与共同正犯相对的教唆犯与帮助犯。本文就采“狭义共犯”之内涵(为行文方便，以下简称“共犯”)。 共同犯罪是刑法理论中“最黑暗而混乱”的“绝望”之章。总的来讲，共同犯罪问题的核心也可以说是难点就在于正确揭示共犯的属性，从而科学解决教唆和帮助他人实施犯罪之人的罪责根据。本文以重新解读“行为”理论作为切入点，从新的视角重新诠释“共同犯罪行为”，进而揭示出共犯的属性，解决教唆、帮助人的行为基础和罪责根据。本文核心虽然在于科学解决共犯的独立行为基础和罪责根据，但是本文所得出的结论也同样适用于包括实行行为人在内的所有共同犯罪人。全文共分为两大的部分即引言、正文(包括结论)，其中正文(包括结论)共计八章，总计12万字左右。 引言部分介绍了国内外现行刑法理论中共犯属性的研究概况、本文的选题意义、论文的创新之处以及本文所采用的研究方法。 正文第一章为“共犯属性论争述评”，主要述评了国内外现行刑法理论中共犯属性的论争并得出克服其根本缺陷的出路。关于共犯的独立行为基础和罪责根据，德、日刑法学界素有“共犯独立性说”与“共犯从属性说”之间的聚讼。为了调和“共犯独立性说”与“共犯从属性说”之间的矛盾并试图克服二者的缺陷，我国有学者在上世纪80年初提出了“教唆犯(共犯)二重性说”。因此，在我国学界中则存在着“共犯独立性说”、“共犯从属性说”以及“教唆犯二重性说”之间的争论。经过长期争论，德、日以及我国刑法理论和实践多接受“共犯从属性”这一结论，根本理由就在于共犯没有独立的行为、不法与罪责(皆从属于实行行为)。但是，我们以为，不论是“共犯从属性说”、“共犯独立性说”还是“教唆犯二重性说”都存在着巨大的理论和现实的危机。“共犯从属性说”由于没有认识到共同犯罪行为的基本特征，因此无法解决共犯独立承担刑事责任的根据；“共犯独立性说”主张共同犯罪是行为人共同表现主观恶性，因此也根本无法解决共犯独立的行为基础；试图调和“共犯从属性说”和“共犯独立性说”之间矛盾的“教唆犯二重性说”，由于最终未能科学揭示出行为的本质特征进而无法揭示出教唆行为的属性，故也无法回答教唆犯所具有的两重性有机统一的行为基础。因此，错误地理解了行为概念进而错误诠释共同犯罪行为，错误地理解了行为的主观方面和客观方面的关系，是现有共同犯罪理论陷入理论和现实困境的根本原因。我们以为，重新科学地揭示出行为的本质特征是克服现有共同犯罪理论根本缺陷的理性出路。 第二章剖析了“共犯的二重性”。在这一章当中，通过重新科学揭示行为的本质特征进而重新诠释“共同犯罪行为”，我们最终揭示出了“共犯的二重性”的内涵。全部人类活动的客观事实告诉我们，利用各种客观存在的条件来延展自己身体的功能，是人类行为最常见的表现形式。因此，人类的行为并不像是以前行为理论所声称的那样，仅仅止于行为人自身的身体动静(身体举止)，行为人所利用的各种客观条件，也是人类行为重要的组成部分。行为人总是，也只能通过控制某些客观条件作用于特定人或物的存在状态来实现自己行为的目的。比如，人要杀人，通常都会利用刀等能致人死亡的工具。这既是人的行为与其他动物的活动之重要区别，也是刑法中行为基本的表现方式。因此，在共同犯罪中，他人的行为就成为了行为人行为所利用的客观条件之一。共同犯罪行为也无非就是各个共同犯罪人利用其他共同犯罪人的行为并作为自己行为组成部分的行为形式。从每一个共同犯罪人的角度来考察，由于在共同犯罪中他控制了其他共同犯罪人的行为，使得其他共同犯罪人的行为成为该共同犯罪人行为的组成部分，因此，就每一个共同犯罪人而言，他都独立地实施了一个犯罪行为，他都应对自己控制的其他共同犯罪人的行为引起的危害结果独立地承担刑事责任。这就是“共犯的独立性”。 另一方面，共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。因此，每一个共同犯罪人与其它共同犯罪人的行为之间必然存在相互利用、互为他人利用的条件、互为他人行为组成部分的关系。各个共同犯罪行为所引起的危害结果必然是各共同犯罪人相互独立但又相互联系的行为共同作用的结果。这一客观事实又决定了在确定每个共同犯罪人的刑事责任时，不可能不考虑作为其行为条件和组成部分的其他共同犯罪人的行为。共同犯罪人的行为及其刑事责任之间的这种相互依存性，即“共犯的从属性”。 共犯所具有的这两重属性之地位并不完全相同，也非彼此完全相等。基于上述事实分析和理论总结，我们以为，共犯是以“独立性为主、从属性为辅”。形象地讲，共犯的“独立性”与“从属性”就是“皮”与“毛”的关系。离开了共犯“独立性”这张“皮”，共犯就不可能存在，当然就更无谓共犯“从属性”问题。从存在论上或者本质上来讲，正是由于共同犯罪行为具有“相互利用他人的行为作条件”这一本质特征才得以独立存在的。如果共同犯罪行为不具有这一本质特征，共犯也就不会因其独立的行为而承担罪责。共犯行为所具有的“独立性”是共犯存在的根本表现形式之一。“无行为便无犯罪，更无刑罚”就是从这个意义上来讲的。因此，“共犯的独立性”是“第一位的”、“主要的”，而“共犯从属性”则是“第二位的”、“辅助的”。共犯所具有的处于不同地位的这两重属性贯穿定罪量刑始终。 因此，共犯应当是“独立性”和“从属性”两重属性的有机统一并且以“独立性为主、从属性为辅”。所谓“从属”，按照“汉语大辞典”的解释有“依从、附属”之意。相应地，“从属性”则是指一事物所具有的“依从”或者“附属”于另一事物的属性。总体来看，现有共同犯罪理论所讲的“共犯从属性”一般是指共犯“成立”和“处罚”对于正犯的“附属性”。本文所指的“共犯从属性”并非强调共犯对于正犯的“成立”和“处罚”的“附属”，而是指共犯行为之间客观存在着的一种相互“依从”的关系(属性)。因此，虽然同样使用“从属性”一词，但是两者的内涵在特定的共犯理论中还是存在着重大区别的。 第三章论证了“共犯的定罪根据”。在这一章当中，通过对行为主客观两个方面关系的研究和探讨，我们解决了共犯的定罪根据。根据我国刑法的现行规定，共同犯罪是二人以上共同故意的犯罪。基于共同故意实施犯罪的过程实际上就是共犯在认识到自己行为的性质、社会意义的基础上用这种认识内容来控制自己行为的一个过程。因此，共同犯罪人总是将其主观罪过能够加以认识和控制的其他共同犯罪人的行为作为自己行为时所利用的客观条件。这是作为客观条件的他人行为能够成为行为组成部分的主观方面条件，也是行为人对其行为承担相应刑事责任的罪过基础。就每个共同犯罪人来讲，凡是为该共同犯罪行为人客观上所利用的其他共同犯罪行为便成为了他主观罪过中能够加以认识和控制的重要内容之一。换言之，只有为共同犯罪人主观罪过所能认识和控制的其他共同犯罪人的行为(客观条件)才可能成为其行为的组成部分。由此看来，共同犯罪行为的主观罪过决定着行为客观方面的性质即共同犯罪入主观罪过中所能认识、所能控制的他人行为(客观条件)的性质和范围就决定了整个行为的性质、行为的存在范围及其行为人的责任范围。这也表明了共同犯罪行为客观方面性质并不是决定于其存在的性质本身，而是最终由行为人的主观罪过加以决定。因此，共同犯罪行为的主观罪过决定着行为客观方面的性质，而绝不是相反。“行为的主观要件是支配行为人实施犯罪行为的心理状态。……犯罪主观要件对危害行为的支配作用，同时也体现为主观罪过的内容对危害行为性质的决定作用。由于危害行为是在主观罪过的支配下实施的，行为人实施危害行为的过程实际上是一个犯罪主体将主观罪过内容转化为客观现实的过程。换句话说，危害行为的客观方面总是有一定内容的主观罪过的客观化和现实化。因此，有什么内容的主观罪过，就必然有什么性质的危害行为。”这既是主客观相一致原则的必然要求，也是主客观能够相统一的基础。因此，在认定共同犯罪行为性质过程中，行为人主观罪过的具体内容就成为共同犯罪行为定性(定罪)的根据。也即，共同犯罪人主观罪过就成为了包括共犯在内的各共同犯罪人的定罪根据。在此有必要强调指出的是，本文是根据我国刑法现行规定的“共同犯罪”来探讨和总结出上述结论的。但是，这并不意味着“主观罪过是共同犯罪人定罪的根据”这一结论只适用于“共同故意犯罪”。从立法论角度来讲，“主观罪过是共同犯罪人定罪的根据”这一结论完全可以适用于包括“过失共同犯罪”、“出于不同罪过形式的共同犯罪”甚至单独犯。当然，这一问题的具体研究并不是本文内容所能涵盖，而只能是另外行文的事了。同时，这一章当中也对“共同犯罪的偏离”问题进行了论述并认为，“共同犯罪的偏离”实质就是一个共同犯罪主观罪过的问题。我们主张，根据现行刑法的规定，偏离共同主观罪过的行为人单独对其“偏离行为”承担刑事责任。不过，从立法论层面来讲，我们主张，如果其他共同犯罪行为人也具有这一偏离行为的主观罪过，应当依法承担至少是过失的刑事责任。 第四章是对“现有共同犯罪理论中疑难问题的述评与新解”。在这一章当中，我们运用本文第二章所得出的结论试图重新合理解决“共谋共同正犯”等现有共同犯罪理论中的疑难问题。 第五章则对“共同犯罪的量刑及共同犯罪人的分类”进行了研究。在这一章当中，我们确立了共犯的定罪标准以及共同犯罪人的具体分类。量刑是依法确定行为人刑事责任大小的过程。我们知道，在所有犯罪的量刑过程中，我们不可避免地需要比较引起该结果的各种客观条件的具体作用大小。比如，在量定同时犯中行为人刑事责任大小的过程中，我们就需要比较两个行为人在共同导致的结果中的具体作用大小。我国刑法中规定“共同过失犯罪的人”“按照他们所犯的罪分别处罚”也更为明确地证明了这一点。在共同犯罪中，复数、互为条件且相互独立的共同犯罪行为共同导致了犯罪结果的发生，每个共同犯罪人的行为都是造成犯罪结果的客观条件。因此，为了确定各个行为人刑事责任的大小，我们就必须查清各个共同犯罪人的行为(客观条件)在共同犯罪结果中所起的作用大小。这是各个共同犯罪行为人量刑的根据。这一标准不仅是共同犯罪人刑罚个别化的必然要求，更是共同犯罪能够做到科学量刑的前提所在。这里有必要指出的是，将作用大小作为共同犯罪量刑之标准并不排斥我们根据共犯的其他情节、个人特征(如身份)等来具体实现刑罚的个别化。就如同我国现行刑法典的规定一样，我们强调主犯、从犯的刑事责任的同时并不否认在具体量刑过程中适用其他量刑的情节。因此，根据各个共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，我们将共同犯罪人分为两大类：一类是在“共同犯罪中起主要作用的人”，另一类就是在“共同犯罪中起次要作用的人”。其中，在“共同犯罪中起主要作用的人”包括我国现行刑法中规定的主犯、组织犯、在共同犯罪中起主要作用的教唆犯等：在“共同犯罪中起次要作用的人”则包括了共同犯罪现有立法中的从犯、起次要作用的帮助犯、起次要作用的教唆犯，等等。根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小为标准，我们将共同犯罪人分为“起主要作用的人”和“起次要作用的人”两大类。现有共同犯罪理论中的“胁从犯”、“教唆犯”都分别根据其所起作用大小归入到这两类犯罪人中去了。这样的分类标准在司法实践中操作起来既简单，又科学。 这里有必要加以说明的是，严格讲来，文章的第六、七章可谓是“狗尾续貂”。文章最终决定保留这两个部分既是出于我国刑法中总则中还未对“共犯与身份”、“共同犯罪中止”这两个共同犯罪亟待解决的重要问题做出原则性规定的考虑，同时也是考虑到这两个问题的研究也是对文章所坚持的基本方法之运用，最终能够进一步深化本文的基本主张。因此，总的说来，为了坚持文章的“形式之美”(说到底最终还是为了照顾文章结论的完整性，当然笔者希望能有内容之实)，所以就选择了这两个比较重要的问题进行论述。我们以为，在解决“共犯与身份”问题时必须认识到“身份”也不过是行为人实施犯罪时所利用的客观条件之一。这实际上是对本文“行为本质特征”的进一步阐发。基于此，我们提出了解决“共同犯罪中身份问题”的处理原则。通过研究“共同犯罪中止”问题，我们强调共同犯罪中止只能及于实施中止行为的行为人本身，并提出了共同犯罪中止过程中行为人独立成罪的处理原则。 第八章也是全文的最后一章实际上是对全文的总结。在这一章当中，根据全文的论述，我们提出了本文的创新之处和全文的结论。我们以为，现有共同犯罪理论和绝大多数国家的立法一般来讲都接受了“共犯从属性说”，主张共犯从“成立”到“处罚”都从属于“正犯”，不具有独立承担刑事责任的行为基础。本文以探讨共犯的独立行为基础和罪责根据为起点，以廓清“共犯的两重性”为终点，认为共犯是将他人的行为作为自己行为的客观条件之一从而具有了独立的行为基础；共犯的主观罪过内容是定罪的根据；共犯按照在共同犯罪中所起的作用大小来量刑。有必要再次强调指出的是，以共犯为研究对象得出的这些结论适用于整个共同犯罪人。同时，本文是立足于我国现行刑法中共同犯罪的相关规定所作的研究。但是，如果从立法论层次上讲，“主观罪过是共同犯罪人定罪根据”之结论普遍适用于所有类型的“共同犯罪”。 在本文的行文过程中，作者直接引用的文献资料一律使用楷体字标出，以利于前辈同仁们对文献引用是否规范即是否出现“引所非用”等问题的“监督”和“指正”。同时，每一章结尾均设有一个小结。小结主要是对上章与本章关系、本章的主要内容等方面进行简单的总结，以利于对整个文章思路的理解和把握。同时，这里有必要说明的是，囿于论文的中心、篇幅所限等客观原因，本文没有论述共同犯罪的其他未完成形态(如未遂、预备)、罪数形态以及其他犯罪论、刑罚论中与共同犯罪有关的问题，希望在以后论文的完善过程中能够研究这些问题。 以笔者的现有“内力”，文章中肯定存在着不少疏漏和不足。因此，最后笔者在此敬请学界的各位前辈同仁们对本文提出您宝贵的意见。笔者将不甚感激!

学科：

刑法学

提交日期：

2018-01-11

引用参考：

陈世伟. 论共犯的二重性[D]. 西南政法大学,2006.

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