归属院系：

行政法学院

作者：

冯力

导师：

姚荣茂

学位：

硕士

语种：

中文

关键词：

卡多佐;法律成长;平衡的艺术;实用的哲学;自省的意识

摘要：

卡多佐被公认为美国历史上最伟大、最智慧的法官之一,在美国的司法界、法学界有着极高的声望,则其司法理论必有独到之处。笔者以为卡多佐的司法理论可以概括为法律成长的理论,本文首先较全面地介绍了卡多佐法律成长思想的背景,转而采用文本细读的方法着重介绍了法律成长的起点、成长的路径、成长的方法、成长的辅助哲学,全面分析了法律如何成长的问题,揭示了卡多佐的平衡艺术和实用主义思想。卡多佐身处美国社会的大转型时期,系统研究卡多佐的法律成长理论,有助于深入思考法官在面对转型期法律成长之时的平衡之术和法律实用主义的价值所在,进而对目前同样处于转型时期的我国,对我们的立法、司法给以启迪。 卡多佐的法律成长理论有着其独特的背景和渊源。19世纪末20世纪初美国正处于社会转型时期,社会剧变,之前主要回应农业社会的法律已无法满足变化了的社会需求,法律亟需变革;当时盛行的法律形式主义逐渐失势,正遭到现实主义者和实用主义者的猛烈攻击,卡多佐正是推崇实用主义的法律实用主义者。如此,卡多佐的以实用主义基础的、积极呼应社会剧变的法律成长理论产生了。 “法律必须稳定,却不能静止不变。”法律追求稳定性,但是社会在变,所以法律必须成长。法律成长的路径有立法成长、法律重述和司法成长,由于天然的正当性,立法成长法是法律成长最根本最重要的路径,法律重述则是要求法学界对法律的成长做出一些贡献,而作为一名法官,司法成长是卡多佐研究的重心。司法成长理论包括司法成长的必要性和可能性、司法成长的案件类型、司法成长的模式和司法成长的方法。其中,司法成长的方法又是司法成长理论的核心,具体包括哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学方法。实践当中需要方法的选择,这种选择是在它们所代表的社会利益的衡量之下的选择。这样的选择,需要一些哲学的辅助,就是对法律目的和法律功能的理解,在正义和一般效用的指导下,促成方法的选择、法律的成长。 对卡多佐法律成长理论的评价有赞许有批评,批评者或认为该理论并非一个完整的理论体系,或认为该理论可能会导致法官专制,或认为该理论不能给法官提供一个最终答案。笔者以为卡多佐的法律成长理论是一种平衡的艺术,一种实用主义的法哲学,一种自省的意识。它本意不在于构建一个逻辑严密的理论体系,也不在于告诉法官解决案件的直接答案;它的价值在于一种方法上的指导,指导法官避免思维过于直接、过于武断的方法,指导法官面对法律本身所包含的诸多矛盾时该如何去协调,它是一种度的把握、一种平衡的艺术、一种实用的哲学。

学科：

法学理论

提交日期：

2018-01-11

引用参考：

冯力. 卡多佐法律成长论研究[D]. 西南政法大学,2010.

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