归属院系：

民商法学院（知识产权学院）

作者：

王梦娇

导师：

侯国跃

导师单位：

民商法学院（知识产权学院）

学位：

硕士

语种：

其他

关键词：

预约;本约;违约责任;缔约过失责任

摘要：

契约随着经济的繁荣重要地位愈加凸显。对契约的保护也逐渐延伸至契约成立生效之前、履行完毕之后，而非仅关注契约生效期间。先契约义务与后契约义务的提出即为例证。然而根据我国现有立法，对缔约前谈判、磋商阶段当事人信赖利益的保护主要为缔约过失责任，若符合侵权责任的法定构成要件，亦可诉诸《侵权责任法》的保护。由于二者具有法定性及被动性的特点，对当事人利益的保护稍显不周。预约的出现则一定程度上克服了缔约过失责任的不足，改事后被动保护为事前主动预防，同时也最大限度地尊重了当事人的契约自由与意思自治。除引言与结语，本文从预约的起源至立法展望，分为五部分：第一部分为预约的起源与演变。本文侧重于大陆法系上预约的研究。首先从罗马法上的要物契约入手，从其无偿性与要物性的特点出发，探求预约为缓解要物契约之要物性而产生的背景。随后，从首个将预约“入法”的法国开始，展现德国、日本、瑞士等国的先进立法成果以供借鉴，并对预约从与特定契约相结合到一般规定、适用范围逐渐扩大的演变历程及原因进行了总结分析。第二部分重点探讨预约的类型与认定。从预约的定义、本质、特征及构成要件方面先对预约进行认定。确认预约的本质为合同，以将来订约的意思表示为根本构成要件，内容需具确定性，否则难谓预约。在类型概括部分，介绍了法国、美国及我国学者的观点，并在此基础上思考以新的标准——“以当事人是否对所负义务有约定”对预约进行类型划分，分为“约定义务的预约”与“未约定义务的预约”。又将预约与意向书、附生效条件的合同、本约等易混概念作了比较，以清晰预约的概念。第三部分预约的效力，是预约问题中最具争议的部分。此部分围绕预约的效力基础、当事人所负义务、违约责任及效力期间展开。比较不同观点后，提出在当事人对所负义务未做约定时，仍应采“必须缔约说”。预约之本质为合同，其违约责任的归责原则应与一般合同一致，采无过错责任原则。而《合同法》规定的违约责任形式及免责事由，除继续履行不适用于约定为磋商义务的预约外，其他均可适用于预约。当然，继续履行应慎用且须满足法定限制条件。对于预约的效力期间当事人可自行约定，未作约定的则以6个月为宜，督促当事人及时缔约。第四部分从法院对待预约的态度观察预约在我国的现状。本文以中国法院网（网址：http://www.chinacourt.org/index.shtml）2013年度刊载的180个预约案例为对象，对法院认定预约的标准、对预约效力的态度及违约责任的处理三方面作出归纳分析。一份协议是否含有当事人将来另缔新约的意思表示是法院认定预约的标准，对当事人所负义务倾向于采“必须缔约说”。在违约责任的承担上与一般合同无异，只对继续履行的适用意见不一，但多数法院认为可予适用。 第五部分探讨预约入法的必要性及立法展望。本文从现有立法存在的预约概念界定不清、效力规定不明问题入手，结合实践需要及预约自身特性，有针对性地提出完善建议。本文建议将预约入法，规定在《合同法》总则或民法典债编总则为妥。还设计出立法建议稿，以期对我国法治的完善尽份绵薄之力。

学科：

民商法学

提交日期：

2019-04-11

引用参考：

王梦娇. 预约法律问题研究[D]. 西南政法大学,2015.

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