归属院系：

法学院

作者：

王慧

导师：

廖中洪

学位：

博士

语种：

其他

关键词：

不作为判决;执行内容的特定;审执分立;执行措施;反复违反不作为义务

摘要：

不作为请求权具有预防性救济功能，符合日益尊重当事人主体性、面向当事人需求、强调当事人程序保障的现代诉讼观念。我国民事法律制度中，虽然明确规定了预防性民事责任（停止侵害、排除妨碍、消除危险），但在民事程序立法中并未建立相应的不作为执行措施与程序规则。近年来，我国不作为强制执行案件不断增加，此类案件执行难度系数普遍较高。然而，我国民事执行程序领域对于不作为强制执行制度的研究却十分匮乏，不仅出现了制度供给与现实需求之间的矛盾，而且一定程度上影响了对当事人权利的维护。在民事执行理论与立法向具体化、精细化发展的背景下，对于不作为强制执行作深入的研究尤为必要。基于不作为请求的特殊性，不作为强制执行的研究横跨民事审理程序与强制执行程序，本文以不作为请求的实体基础为研究的逻辑起点，以不作为执行的完整程序为主线，对执行过程中涉及的执行内容的特定、执行措施及程序、反复违反行为的规制，以及环境民事公益诉讼案件中不作为强制执行等问题展开论述。除引言及结语外，本文共分为五章。第一章：不作为强制执行制度的概述。不作为强制执行制度的产生，与不作为请求权的嬗变紧密关联。在罗马法的否认之诉中，债权人可对债务人“妨害行为所生之损害”请求赔偿，适用金钱执行代偿性满足债权人，此为不作为请求权与不作为执行制度的起源；日耳曼法奉行本旨执行原则，为保证不作为请求权的真正实现，对债务人人格进行强制。在私法演进过程中，大陆法系和英美法系均产生了预防性权利以及与之相对应的强制执行制度。大陆法系的不作为请求权包括排除妨害请求权和预防性作为请求权；英美法系的禁令制度包括禁止性禁令、命令性禁令以及预防性禁令。与之相对应，不作为强制执行包括对单纯的不作为义务（停止侵害）的执行，以及实现不作为请求的衍生义务（排除妨碍、消除危险）的执行，具有执行内容的多元性、执行措施的复合性以及执行过程的持续性特征。由于法治文化、传统、人文、政治和经济等方面的差异，世界各国和地区不作为强制执行制度呈现出较强的地域性色彩。法国和日本更为注重债务人人权的保障，坚持本旨执行基础上的代偿执行；德国以及我国台湾地区更为注重债权的实现，通过拘留和罚款等措施实现本旨执行。在我国，“停止侵害”“排除妨害”“消除危险”的民事责任方式是不作为请求权在实体法上的表达形态。然而，我国不作为强制执行制度的演进，经历了近代以前的起源、清末及民国时期的初步形成、新中国参照适用作为执行措施等阶段，至今，未形成与实体法相对应的不作为强制执行制度体系。第二章：不作为强制执行中执行内容的特定。特定不作为的执行内容，是实施不作为强制执行的前提。不作为请求的具体性直接决定着判决主文内容的确定性，而判决主文内容的确定性则直接反映为执行内容的明确性，从而决定了执行依据是否具有可执行性。因此，不作为请求的特定构成了不作为强制执行问题的逻辑起点。诉讼请求的特定属于立法条款中的应有之义，然而，由于实现不作为请求救济方式的多样性以及不作为侵害的重复性，当事人特定不作为请求实为困难。在世界各国和地区的不作为请求案件中，均存在抽象不作为请求与抽象不作为判决。德国、日本以及我国台湾地区基于不同的诉讼法理及执行权配置理论，对抽象不作为请求合法性存在不同的认识，并采取不同的解释论应对抽象不作为判决执行内容的特定难题。本文提出在借鉴德、日等国实务经验基础上，承认抽象不作为请求与判决合法性的同时，在裁判主文的撰写上采取“停止侵害+具体行为内容或结果”的模式，同时，对审执分立原则作宽缓化处理。第三章：不作为强制执行中执行措施的适用。不作为执行标的表现形态包括停止性不作为、除去性作为与预防性作为，执行机关需识别不同的执行标的并适用相应的执行措施。对此，各国作出不同的立法安排，德国实行“一请求权一执行方法”原则，在民事诉讼法中设置概括适用于不作为执行标的之违警罚款和违警拘留；实务中，一审法院依职权确定执行措施的适用。日本实行执行措施申请原则与执行措施并行原则，在民法典中规定了实现不作为请求权的除去处分和适当处分，并在民事执行法中规定间接强制金和替代执行措施；实务中，执行裁判所依据债权人申请，通过审询当事人确定执行措施。本文通过对我国不作为强制执行情况的实证考察，提出确立本旨执行基础上的代偿执行原则以及间接执行规范化基础上的执行措施并行原则，以此为前提，构建与预防性民事责任体系相协调的复合性不作为执行措施，包括概括适用于不作为义务的间接执行措施、适用于除去性作为与预防性作为的替代执行措施。第四章：不作为强制执行的程序设置。执行程序以执行措施为内容，执行措施以执行程序为依托。在执行措施适用原则的基础上，充分考量债权人和债务人的程序保障，设置符合执行措施复合性特征的执行程序体系。第一顺位为概括性适用于不作为义务的间接执行程序，包括间接执行的申请、审查、间接执行决定的作出以及执行方法的适用与实施。第二顺位为依申请或依职权确定的、适用于除去性作为与预防性作为的替代执行程序，通过特殊的替代执行程序设置，确保不作为请求权的完全实现。第三顺位为针对执行终结后的重复违反行为的再执行程序，通过本案判决执行力的时间范围与客观范围的适度扩张，防止本案判决的形骸化与空洞化。第五章：现代型纠纷中不作为强制执行的特别程序研究——以环境民事公益诉讼案件执行为例。环境民事公益诉讼属于现代型诉讼，具有程序机能的预防性与程序法理的非讼性特征。为实现环境民事公益诉讼的预防性功能，立法明确将不作为义务作为裁判的首选责任方式。实践中，环境民事公益诉讼案件判决具有复合性特征，既包括混合给付判决（判决主文包含环境修复金、服务功能修复费等金钱给付和停止侵害、排除妨碍、消除危险等行为给付义务），亦包括附修复方案的不作为判决和转化性不作为判决。此类“创新性”判决形式对传统的民事执行制度提出新的挑战。针对判决主文的复合性，执行机关需识别不作为给付义务，并适用有效的执行措施，以保证环境民事公益诉讼预防性机能的实现。针对环境侵害的不可逆性及重复性，需突出民事执行权的“行政权”属性，构建能动执行机制，包括执前督促、执中监督和执后回访等。

学科：

诉讼法学

提交日期：

2019-04-11

引用参考：

王慧. 不作为强制执行制度研究[D]. ,.

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