归属院系：

行政法学院

作者：

许智清

导师：

吕志兴

导师单位：

行政法学院（纪检监察学院）

学位：

博士

语种：

中文

关键词：

服制命案;清代刑事法;衡平司法;司法实践;宗法伦理

摘要：

传统中国亲属间各种服制早在《礼记》和《仪礼》之中就有载明，后世几千年奉行不悖。晋代确立“峻礼教之防，准五服以制罪”原则以后，亲属间的尊卑以及服制关系成为影响定罪量刑的重要因素。服制入律自晋代肇始，由唐至清历代相沿不改。至元代，《元典章》于法典中首创丧服图，明清两代更将丧服图列入法典卷首，图后又有《服制》一卷，将五服关系分门别类，条分缕析，一一列明，以便于司法官准确地定罪量刑。由此亦可看出，服制在传统中国是个极复杂多变的问题，以致专业的司法官员也需借助于各种服制图表，才能确定具体的服制关系。在服制所构建的亲属法律关系中，亲属关系已经超越了自然属性，而更加强调其社会属性。作为中国历史上最后一个封建王朝，清代既是中国古代服制研究的集大成者，同时也是服制与法律结合较为紧密的朝代。服制对清代的立法、司法和民间社会等均产生了广泛而深刻的影响。本文以“服制命案”为视角，重点研究服制在清代命案中的作用。清代“服制命案”研究是法律史学、历史学以及社会学等学科共同关注的问题。本文拟对于清代涉及服制命案的相关律文和条例以及编纂和修订做一详细考察，在此基础上梳理《刑案汇览》三编、刑科题本档案中收入的众多相关实际案例。通过对这些律例和案例的研究，探究服制命案的相关律文和条例的表达与实践，得出清代服制命案的相关立法发展与司法实践特点，为进而阐释服制在清代命案相关立法与司法中的重要影响以及清代服制命案的特点奠定基础。本文除引言及结语外，由正文五章组成。第一章是关于服制与清代刑事法的考察。首先梳理服制的内容与发展以及服制入律的过程，然后进一步探究服制在清代刑事法中的体现。服制在清代刑事实体法中主要体现在基于亲属身份的特权、多种与服制相关的罪名两个方面。而服制在刑事程序法中主要体现在审案回避、亲属容隐、亲属代首、亲属探视与随行和呈请发遣与释回几个方面。第二章探究清代服制命案的主要类型及相关规定。服制命案的种类千差万别，分散在《大清律例》各卷之中，根据《大清律例》中不同门类诸如人命、斗殴、犯奸分类难免会有重复和遗漏，因此本文根据犯罪的直接原因对服制命案加以分类讨论。具体可以划分为因人身相犯导致死亡结果、因财导致死亡结果、因奸导致死亡结果以及其他类型。通过梳理这些规定也可以看出清代“因案生例”的过程。从律例的流变过程也可看出，清代不同时期的犯罪特点以及对特定类型案件尺度的变化。第三章基于法律文本与相关案例，考察清代服制命案的司法实践。清代服制命案适用程序分为一般审理程序与特别审理程序。普通服制命案所适用的审理程序与一般人命案件审理程序相同。部分疑难服制命案往往要经过特别审理程序，包括“两请”与“夹签”、九卿定议等。在这些特殊审理程序背后往往有着统治者的法外裁断，但法外裁断并不意味着肆意妄为，其在裁断时也必须考虑罚当其罪，以符合“天下公论”。其次，探究不同情形下服制命案的法律适用问题，具体可以分为“断罪有正条”时的司法实践、“断罪无正条”时的司法实践两种类别。在律例有治罪明文时，根据相关案例记载可以得知清代在服制命案司法实践中律例的适用顺序以及实际运作情形，而且还能知悉“习惯”与“情理”等法律渊源在皇帝和各级承审官员那里所处的地位；在律例无治罪专条时，分析承审官吏比附加减的标准和相应法律方法，并考察成案作为审判依据时的效力。通过比对不同情况下律、例、成案的优先适用顺序。各级官员既要恪守名分伦常的道德红线，又要切实衡情酌理，落实矜恤怜悯的儒家仁义治国精神。在此背景下，透过服制命案的司法实践来探究清代服制命案中道德伦理与“人之常情”之间的衡平关系。第四章对清代服制命案的特征进行概括。清代服制命案发案率较高，宗族组织事业化以及不合理的基层纠纷化解机制导致清代中后期服制命案呈现出多发态势。为了应对此种局面，清代针对服制命案的相关法律规定也尤为系统详密。并且统治者对于服制命案也高度重视，深度介入服制命案司法审判的各个环节，皇帝的相应意见往往会被编纂为新的条例以填补法律漏洞。值得注意的是，服制命案在特定情形下，服制关系可以相互转化。这其中又分为立法上的转化认定，以及司法实践中结合案件具体事实进行的司法解释。服制关系相互转化的理论依据在于“恩”“义”，而“恩”“义”背后则为情与理。第五章对清代服制命案的有关问题进行总结与评析。官方出于对理学的尊崇以及对“正统性”的追求决定了对宗法伦理的特殊强调贯穿整个清代服制命案立法与司法实践的全过程。与此同时，官方对于服制命案的严格规制也存在“以刑弼教”的背后考量，“以刑弼教”的目标群体不仅是一般民众，官僚群体同样也是教化的目标，只是侧重点存在一定差异。此外，由于过度拘泥强调宗法伦理与以刑弼教，在特定情形下，清代服制命案的法律规定中也存在诸多对于卑幼极不合理的法律规定。足见“伦理纲常”在清代服制命案的审断中的至高地位，这也使得卑幼在面临一些特殊情况时，动辄得咎，虽然并无过错，但根本无从规避法律制裁。

参考文献：

一、中文参考文献（一）古籍类1.[清]赵尔巽：《清史稿》，北京：中华书局，1977年版。 2.[清]刘锦藻编纂：《清朝文献通考》，杭州：浙江古籍出版社，1988年版。3.[清]贺长龄、魏源编：《皇朝经世文编》，北京：中华书局，1992年版。4.马建石等主编：《大清律例通考校注》，北京：中国政法大学出版社，1992年版。5.张荣铮等点校：《大清律例》，天津：天津古籍出版社，1993年版。6.[清]薛允升：《读例存疑点注》，胡星桥，邓又天主编，北京：中国人民公安大学出版社，1994年版。7.刘海年、杨一凡：《中国珍稀法律典籍集成》，北京：科学出版社，1994年版。8.中国第一历史档案馆：《康熙朝满文朱批奏折全译》，北京：中华书局，1996年版。 9.中国第一历史档案馆：《雍正朝满文朱批奏折全译》，合肥：黄山书社，1998年版。10.[清]薛允升：《唐明律合编》，北京：法律出版社，1999年版。11.郑秦、赵雄主编：《清代“服制”命案——刑科题本档案选编》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。12.[清]王明德撰：《读律佩觿》，何勤华等点校，北京：法律出版社，2000年版。 13.[清]沈之奇撰：《大清律辑注》，怀效锋、李俊点校，北京：法律出版社，2000年版。14.[清]沈家本：《历代刑法考》，张全民点校，北京：中国检察出版社，2003年版。15.[清]祝庆祺：《刑案汇览三编（全四卷）》，北京：北京古籍出版社，2004年版。16.杨一凡、徐立志：《历代判例判牍（全12册）》，北京：中国社会科学出版社，2005年版。17.[清]樊增祥：《樊山政书》，北京：中华书局，2007年版。18.中国第一历史档案馆编、杜家骥主编：《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》，天津：天津古籍出版社，2008年版。19.[清]全士潮：《驳案汇编》，何勤华等点校，北京：法律出版社，2009年版。20.[清]许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华等点校，北京：法律出版社，2009 年版。21.[清]徐珂：《清稗类钞》，北京：中华书局，2010年版。22.上海书店出版社编：《清代档案史料选编》，上海：上海书店出版社，2010年版。23.郭成伟主编：《大清律例根原》，上海：上海辞书出版社，2011年版。24.[清]沈家本：《寄簃文存》，北京：商务印书馆，2015年版。25.杨一凡主编：《清代秋审文献》，北京：中国民主法制出版社，2015年版。26.[清]黄六鸿：《福惠全书》，扬州：广陵书社，2018年版。27.[清]吉同钧：《大清律例讲义》，闫哓君整理，北京：知识产权出版社，2018年版。28.杨伯峻：《论语译注》，北京：中华书局，2018年版。（二）现代著作类29.邱兴隆、许章润：《刑罚学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版。30.郑秦：《清代法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。31.丁凌华：《中国丧服制度史》，上海：上海人民出版社，2000年版。32.郭松义：《伦理与生活——清代的婚姻关系》，北京：商务印书馆，2000年版。33.林存阳：《清初三礼学》，北京：社会科学文献出版社，2002年版。34.杨一凡编：《中国法制史考证》，北京：社会科学文献出版社，2003年版。35.瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信译，北京：法律出版社，2003年版。36.瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，2004年版。37.那思陆：《清代中央司法审判制度》，北京：北京大学出版社，2004年版。38.何勤华: 《律学考》，北京：商务印书馆，2004年版39.马建兴：《丧服制度与传统法律文化》，北京：知识产权出版社，2005年版。40.汪民安：《身体、空间与后现代性》，南京：江苏人民出版社，2005年版。41.孟森：《清史讲义》，北京：中华书局，2006年版。42.周振鹤、顾美华：《圣谕广训：集解与研究》，上海：上海书店出版社，2006年版。43.那思陆：《清代州县衙门审判制度》，北京：中国政法大学出版社，2006年版。44.陈荣捷：《朱学论集》，上海：华东师范大学出版社，2007年版。45.钱大群：《唐律疏义新注》，南京：南京师范大学出版社，2007年版。46.史革新：《清代理学史》，广州：广东教育出版社，2007年版。47.孙家红：《清代的死刑监候》，北京：社会科学文献出版社，2007年版。48.毛国权：《宗法结构与中国古代的民事争议解决机制》，北京：法律出版社，2007年版。49.冯尔康：《中国宗族史》，上海：上海人民出版社，2009年版。50.宋北平：《秋审条款源流考》，北京：社会科学文献出版社，2009年版。51.瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：商务印书馆，2010年版。52.李贵连：《沈家本年谱长编》，济南：山东人民出版社，2010年版。53.魏光奇：《有法与无法——清代的州县制度及其运作》，北京：商务印书馆，2010年版。54.陈顾远：《中国法制史概要》，北京：商务印书馆，2011年版。55.宋北平：《秋审条款及语言研究》，北京：法律出版社，2011年版。56.蒋东梅：《“杀人者死”的中国法律传统研究》，上海：上海人民出版社，2011年版。57.何怀宏：《新纲常：探讨中国社会的道德根基》，成都：四川人民出版社，2013年版。58.张仁善：《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》，北京：商务印书馆，2013年版。59.丁凌华：《五服制度与传统法律》，北京：商务印书馆，2013年版。60.魏道明：《秩序与情感的冲突——解读清代的亲属相犯案件》，北京：中国社会出版社，2013年版。61.徐忠明、杜金：《谁是真凶——清代命案的政治法律分析》，桂林：广西师范大学出版社，2014年版。62.陆侃怡：《死刑刑事政策：近代以来死刑立法的变迁》，北京：中国政法大学出版社，2015年版。 63.王胜军：《清初庙堂理学研究》，长沙：岳麓书社，2015年版。64.王汎森：《权力的毛细管作用：清代的思想、学术与心态》，北京：北京大学出版社，2015年版。65.庄吉发：《清朝奏折制度》，北京：故宫出版社，2016年版。66.陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国人民大学出版社，2017年版。67.朱勇：《清代宗族法研究》，北京：法律出版社，2017年版。68.罗洪启：《清代刑事裁判司法论证研究：以刑部命案为中心的考察》，北京：中国政法大学出版社，2017年版。 69.邱澎生、陈熙远编：《明清法律运作中的权力与文化》，桂林：广西师范大学出版社，2017年版。70.王志强：《清代国家法：多元差异与集权统一》，北京：社会科学文献出版社，2017年版。71.高学强：《服制视野下的清代法律》，北京：法律出版社，2018年版。72.顾元：《服制命案、干分嫁娶与清代衡平司法》，北京：法律出版社，2018年版。73.郑小悠：《清代的案与刑》，太原：山西人民出版社，2019年版。74.龙大轩：《中国法律史》，北京：法律出版社，2020年版。75.苏亦工：《明清律典与条例》，北京：商务印书馆，2020年版。76.张晋藩总主编：《中国法制通史》，北京：中国法制出版社，2021年版。77.郑小悠：《人命关天：清代刑部的政务与官员（1644—1906）》，上海：上海人民出版社，2022 年版。78.魏道明：《虚拟的权利：中国古代容隐制度研究》，北京：社会科学文献出版社，2023年版。79.[美]莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社，1993年版。80.[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1997年版。81.[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，北京：商务印书馆，1999年版。82.[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版。83.[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国等译，北京：法律出版社，2003年版。84.[美]步德茂：《过失杀人、市场与道德经济：18世纪中国财产权的暴力纠纷》，张世明译，北京：社会科学文献出版社，2008年版。85.[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，北京：世界知识出版社，2008年版。86.[日]寺田浩明：《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，王亚新译，北京：清华大学出版社，2012年版。87.[日]高桥芳郎：《宋至清代身分法研究》，李冰逆译，上海：上海古籍出版社，2015版。88.[美] 博登海默：《法理学·法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2017年版。89.[美] 本杰明·艾尔曼：《从理学到朴学：中华帝国晚期思想与社会变化面面观》，赵刚译，南京：江苏人民出版社，2018年版。90.[美]胡宗绮：《意欲何为：清代以来刑事法律中的意图谱系》，景风华译，桂林：广西师范大学出版社，2020年版。91.[美]白德瑞：《爪牙——清代县衙的书吏与差役》，尤陈俊、赖骏楠译，桂林：广西师范大学 出版社，2021年版。92.[美]苏成捷：《中华帝国晚期的性、法律与社会》，谢美裕，尤陈俊译，桂林：广西师范大学出版社，2023年版。93.[日]寺田浩明：《清代传统法秩序》，王亚新译，桂林：广西师范大学出版社，2023年版。（三）论文类94.蔡枢衡：“历史上定罪和处刑的分工”，《法学研究》，1980年第4期。95.范忠信：“‘亲亲尊尊’与亲属相犯：中外刑法的暗合”，《法学研究》，1997年第3期。96.沈厚铎：“秋审初探”，《政法论坛》，1998年第3期。97.黄长义：“从考据到经世：嘉道之际的学术转向”，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，1999年第3期。98.张仁善：“清朝前期‘律’和‘例’维护父权效用之考察”，《南京大学法律评论》，2000年第1期。99.何勤华：“清代法律渊源考”，《中国社会科学》，2001年第2期。100.夏新华：“中国的传统诉讼原则”，《现代法学》，2001年第6期101.王志强：“清代成案的效力和其运用中的论证方式——以刑案汇览为中心”，《法学研究》，2003年第3期。102.马建红：“亲属·服制·法律”，《法学论坛》，2005年第4期。103.陈张富美、陈新宇：“清代法律中的类推”，《中西法律传统》，2006年第1期。104.徐忠明：“清代中国司法裁判的形式化与实质化——以《病榻梦痕录》所载案件为中心的考察”，《政法论坛》，2007年第2期。105.冯尔康：“略述清律的诸种同罪异罚及制订原则”，《文史哲》，2007年第3期。106.蒋铁初：“守文与权断——清代量刑的制度与实践”，《中国刑事法杂志》，2007年第5期。107.孙家红：“视野放宽：对清代秋审和朝审结果的新考察”，《清史研究》，2007年第8期。108.赖惠敏：“情欲与刑罚：清前期犯奸案件的历史解读(1644-1795)”，《中西法律传统》，2008年第1期。109.周祖文、金敏：“清代刑科题本中的小农家庭经济——以527件服制命案为中心的考察”，《中国社会经济史研究》，2008年第1期。110.俞江：“论清代九卿定议——以光绪十二年崔霍氏因疯砍死本夫案为例”，《法学》，2009年第1期。111.管伟：“试论清代司法实践中比附适用的类比方法——以《刑案汇览三编》为例”，《法律方法》，2009年第2期。112.钱锦宇：“清代刑案审谳的法律发现”，《法律方法》，2009年第2期。113.姚旸：“论清代刑案审理中的‘夹签’制度”，《天津社会科学》，2009年第5期。114.高学强：“丧服制度与中国传统刑事法——以亲属相犯为考察中心”，《中国刑事法杂志》，2009年第6期。115.柏桦、于雁：“清代律例成案的适用——以‘强盗’律例为中心”，《政治与法律》，2009年第8期。116.姚旸：“‘例’之辨——略论清代刑案律例的继承与创新”，《故宫博物院院刊》，2010年第1期。117.姚旸：“清代刑案审理法源探究”，《南京大学法律评论》，2010年第1期。118.汪雄涛：“清代律例原则中的利益平衡”，《湖北大学学报(哲学社会科学版)》，2010年第2期。119.胡震：“清代‘通行’考论”，《比较法研究》，2010年第5期。120.陈新宇：“比附与类推之辨——从“比引律条”出发”，《政法论坛》，2011年第2期。121.张晋藩：“清代律学兴起缘由探析”，《中国法学》，2011年第4期。122.钱泳宏：“防控与失控：清代重惩奸罪与‘因奸杀夫’”，《华东政法大学学报》，2012年第1期。123.杜金、徐忠明：“读律生涯：清代刑部官员的职业素养”，《法制与社会发展》，2012年第3期。124.杜军强：“清代法律推理中的事实——以司法判决中的案件事实界定为例”，《法律方法》，2013年第1期。125.俞江：“明清州县细故案件审理的法律史重构”，《历史研究》，2014年第2期。126.陈鹏飞：“‘服制定罪’创制探原”，《现代法学》，2015年第2期。127.龙大轩：“孝道：中国传统法律的核心价值”，《法学研究》，2015年第3期。128.景风华：“经典之争：丧服制度与法律秩序 以汉唐之际的母杀父案为例”，《社会》，2016年第2期。129.夏扬：“中国法律传统的经济理性”，《法学研究》，2016年第5期。130.杜军强：“服制与清代法律适用的基本模式——从‘服制如何定罪’切入”，《法学》，2017年第4期。131.陈伟：“死刑执行的仪式流变与理性回归”，《比较法研究》，2018年第1期。132.安文研：“服制与中国传统社会的人伦原理——从服服制的社会学考察”，《社会学研究》，2018年第1期。133.吕丽：“善刑与善用刑：传统中国的祥刑追求”，《吉林大学社会科学学报》，2018 年第3期。134.舒国滢：“中国法学之问题——中国法律知识谱系的梳理”，《清华法学》，2018 年第3期。135.彭孝军：“论清帝以‘礼’治世思想及其实践——以清前期礼制建设为中心”，《辽宁大学学报(哲学社会科学版) 》，2018 年第3期。136.张中秋：“中国传统法律正义观研究”，《清华法学》，2018年第3期。137.李若晖：“汉代丧服决狱对传统礼俗的破坏与‘法律儒家化’之重估”，《北京师范大学学报(社会科学版) 》，2018 年第3期。138.罗洪启：“清代成案的功能、效力及其运用方式”，《政法论丛》，2018年第4期。139.李文杰：“廷议与决策——晚清的大学士六部九卿会议”，《史林》，2019年第3期。140.姜翰：“时间与刑罚：清代‘永远监禁’考略”，《清史研究》，2019年第4期。141.杨剑：“‘辑注’在清律学中的方法论价值及意义”，《法学》，2019年第9期。142.陈晓枫、金潇：“传统法律中的服制话语探究”，《甘肃社会科学》，2020年第1期。143.边芸：“清代刑事审判中的‘两请’与‘夹签’”，《青海社会科学》，2020年第1期。144.李凤鸣：“清代重案中的成案适用——以刑案汇览为中心”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2020年第2期。145.李明：“试论清代律学与经学的关系”，《清史研究》，2020年第5期。146.吕丽、孙祺祺：“议狱缓死：清代秋审中‘久缓’现象解析”，《南京社会科学》，2020年第5期。147.史志强：“冤案何以产生：清代的司法档案与审转制度”，《清史研究》，2021年第1期。148.李栋：“超越‘依法裁判’的清代司法”，《中国法学》，2021年第4期。149.邓建鹏：“清代‘依法裁决’问题的再研究”，《四川大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第2期。150.谢晶：“律贵诛心：清代盗律及实践中的‘主观恶性’”，《学术月刊》，2021年第4期。151.赵彦昌、姜珊：“伦理与法制：《黑图档·嘉庆朝》所见盛京地区服制案例的考察”，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第5期。152.张一民：“晚清杀尊亲属罪转型中的基本问题”，《法学研究》，2022年第3期。153.姚宇：“原情与抑情：从‘崔三过失杀父案’看清代中期的礼教与司法”，《法学研究》，2022年第5期。154.李敏：“法教义学视野下的本土习惯法——以顶盆继承类案为样本”，《政治与法律》，2022年第12期。155.朱腾：“法律儒家化：关于反思之反思”，《华东政法大学学报》，2024年第1期。156.杜军强：“清代‘义绝’与原则权衡下的法律修正”，《法学》，2024年第6期。二、外文参考文献157.Richard J. Smith, The Qing Dynasty and Traditional Chinese Culture, London: Rowman & Littlefield, 2015.158.[日]森田成满：“清代の断獄手続に於ける刑部による駁斥”，《星薬科大学一般教育論集》第35辑，2017年。159.[日]赤城美惠子：“‘緩決’の成立清朝初期における監候死罪案件処理の変容”，《東洋文化研究所紀要》，第147册，2005年。160.[日]赤城美惠子：“清朝秋審における緩決人犯の減等について”,《法史学研究会会報》，第12号，2008年。[日]高远拓儿：“秋審勾決考---清代における死刑執行の手続”,《社会文化史学》，第40号，1999年。

提交日期：

2024-12-31

引用参考：

许智清. 清代服制命案研究[D]. 西南政法大学,2024.

全文附件授权许可：

知识共享许可协议-署名